目录｜《上海法学研究》集刊2023年第2卷

原创 上海市法学会 上海市法学会 东方法学

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为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版24卷（每卷40万字）《上海法学研究》集刊，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版，共同打造中国法学法律界年度千万字量级的大型原创学术文库，集中呈现法学法律界年度有态度、有品质、有特色的前沿内容生产。

根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，《上海法学研究》集刊已获评“AMI（集刊）入库集刊”。

截至目前，《上海法学研究》集刊2019、2020、2021、2022年全部96卷和2023年1-12卷3400余篇文章全面完成编辑任务，3086篇文章已在中国知网全文上线，单卷下载量超3万次，单篇下载量高达4000次，单篇最高被引近50次，总下载量超85万次。

《上海法学研究》集刊2023年第２卷目录

——律师法学研究文集

主题：律师实务研究

法律实务研究

上诉不加刑的异化与应对

马靖云

“违规披露、不披露重要信息罪”行为犯的立法检讨与完善路径

韩 康 姚 敏

黑社会性质组织犯罪的司法共性问题研究

林东品 胡欣琪 滕镇远

资管产品保底条款的性质和效力

王 智 俞大维

驰名商标刑事保护问题研究

曾 涛

刷单炒信在知识产权案件中处理思路的合理性研究——以权利人及利害关系人为视角

孙宇昊 李培涵

商业秘密侵权纠纷中诉讼泄密问题研究

陈 军

基于“长短视频之争”的二次创作类短视频侵权界定规则

胡华辉 吴茜茜

海外工程中劳务人员权益保障之检视及建议

何文曙 刘思雨

商事仲裁“一裁终局”的打破及实体上诉机制探析

蒋 春 钟辉强

穿透式审判思维下如何准确定性明股实债法律关系

张树兵

建立私募股权基金二级市场拓宽私募基金退出路径研究报告

王梦静 王青艳

法律服务研究

创新村（居）法律顾问工作模式、人才储备机制

鲍雅芮 李 丹 尹 青 徐 丹

请求权竞合形态下的客观预备合并之诉制度建构

莫翊凯

基层政府法律顾问服务现状及建议——以上海 Z 镇为例

吴小乐 黄彩颜

我国法律帮助制度建设的路径探索

徐微徨

职业遗产管理人的职责与行权监督——以律所参与遗产管理人为视角

桂芳芳

智慧法治研究

个人信息保护视阈下病假管理的合规建议

宋普文 杨 雯 蓝亭亭

大数据时代下消费者隐私权的构建与保护

李 帅 魏启宇

基于数据概念的涉数据案件法院裁判思路

邹梦宇

行政黑名单的法律属性及其规制路径

段明佐 郑毅夫

单用途预付卡的定义及范围界定刍议

张艳艳

伪饰与欺诳：数字藏品洗售行为的法律分析

曾 昕 刘 滔

执行制度研究

涉案企业合规整改第三方评估标准研究

虞思明

法律职业共同体视角下检律关系的新发展

宗 源

劳动者以用人单位拖欠绩效奖金为由行使预告解除权后的效力研究

黄 琪

企业间数据权益的冲突与平衡

俞北瑜 田 玮

网络司法拍卖合规研究

李 波 吴嘉鑫

法律实务研究

1.上诉不加刑的异化与应对

作者：马靖云（上海市法学会律师法学研究会会长，上海市海华永泰律师事务所党委书记、主任）

内容摘要：上诉不加刑原则的立法宗旨在于限制国家刑罚权、审判权等公权力的行使，赋予被告人特殊的权利保障以平衡控辩双方的诉讼地位。但囿于司法理念未转变、制度缺口、指标化改革有弊端等诸多因素，上诉不加刑原则在实践中出现了利用程序疏漏规避适用的异化情况。虽然未发生程序违法，但经剖析发现此类异化实为控审不分、利益权衡失当、控辩失衡的本象，显然有违法理。当前必须要认清上诉不加刑原则异化对法治精神的消解，厘清并协调好该原则与罪刑均衡原则、二审全面审查原则、有罪必纠原则等之间的关系，加强与该原则相适配的理念、立法、制度、司法机制等方面的建设，方能有效消除上诉不加刑原则的异化，使该原则体现其立法原旨，发挥其司法价值。

关键词：上诉不加刑 控审分离 指标化改革 法治精神 量刑建议 认罪认罚从宽制度

2.“违规披露、不披露重要信息罪”行为犯的立法检讨与完善路径

作者：韩康（华东理工大学讲师），姚敏（华东理工大学硕士研究生）

内容摘要：2006年刑法修正案（六）增设了“违规披露、不披露重要信息罪”的行为犯条款，违规信披行为不需要导致实际的经济损失即可入罪。上述规定未充分考量违规信披行为社会危害性显著轻微，亦忽略股东投资者们的真实需求，违背了犯罪预防的目的。在当前经济形势下，应提高本罪的构罪门槛，尽量给企业松绑，将没有导致实际损害后果的违规信披行为作除罪处理。 与此同时，应保留对违规信披行为的行政处罚权，通过“行刑衔接”实现对违规信披行为的“零容忍”，并且设置违规信披行为犯“行政处罚前置”的例外，对于那些遭受行政处罚后拒不悔改、再次实施违规信披行为的单位和个人，可以对其科处刑罚。

关键词：违规披露 不披露重要信息罪 行为犯 行政处罚前置 行刑衔接 社会危害性标准

3.黑社会性质组织犯罪的司法共性问题研究

作者：林东品（上海博和汉商律师事务所主任、一级律师），胡欣琪（上海博和汉商律师事务所律师），滕镇远（上海博和汉商律师事务所律师助理）

内容摘要：自扫黑除恶专项斗争全面开展至今，众多涉黑犯罪得到了应有的惩治，社会治安稳步向好，营商环境持续优化。然而在此过程中，随之一同出现的还有司法实践在刑事政策理解层面、构成要件适用层面、证据规则把控层面的偏差与问题。因此，在常态化扫黑除恶斗争形势下，应当历史看待涉黑民营企业的起家与发展，客观识别企业自身的组织属性；应当系统且遵循立法逻辑地理解黑社会性质组织犯罪四大基本特征，理性划定刑法规制范围；应当重视实物客观证据的收集审查，严密构建主客观证据相互印证的涉黑犯罪证据体系。

关键词：黑社会性质组织犯罪 民营企业 基本特征 司法认定 证据规则 构成要件

4.资管产品保底条款的性质和效力

作者：王智（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人，律师），俞大维（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人，律师）

内容摘要：虽然长期以来金融监管机构对资管产品尤其是管理人出具的保底条款持禁止性态度，尤其2018年4月《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）出台后资管产品打破刚兑成为行业通用的监管规则，但司法实践对于资管产品保底条款效力认定的争议一直存在争议，即使2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）第92条规定金融机构管理人出具的保底条款应当认定为无效，依旧有一些争议和疑难之处尚未完全解决，譬如管理人关联方出具的保底条款是否有效等。

关键词：资管产品 保底条款 保证 信托 “九民纪要” 金融监管

5.驰名商标刑事保护问题研究

作者：曾涛（上海汉盛律师事务所高级合伙人）

内容摘要：目前驰名商标的抢注仿冒等侵权行为频发，原因之一是我国对驰名商标刑事保护水平与普通非驰名商标相比，并无明显不同，保护力度不足。这不仅与国际普遍的保护标准不符，也导致我国在加入CPTPP等国际经济组织时遇到障碍。在驰名商标的保护问题上，应当正视时代变化与现实需求，重新考量相关法律制度，进一步完善商标权刑事保护制度，适时适度提升驰名商标刑事保护水平。

关键词：商标权 驰名商标 抢注仿冒 跨境贸易 商标侵权犯罪 刑事保护

6.刷单炒信在知识产权案件中处理思路的合理性研究——以权利人及利害关系人为视角

作者：孙宇昊（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人），李培涵（上海市海华永泰律师事务所专职律师）

内容摘要：通常，当某个品牌具有一定影响力和市场认可度时，会吸引大量不法分子的注意，他们生产伪劣产品、假冒产品的方式也层出不穷。为牟取巨额暴利，不法分子往往选择通过网络交易平台去销售侵权产品，也为了获得广大消费者的关注，不法分子往往会采取修改、伪造销量和人为提供好评度的方法来增加所售侵权产品的信誉度和关注度。但随着刷单炒信行为的加入，权利人或品牌方提起知识产权诉讼时会遇到诸多问题，诸如刷单证据的采信问题、立案时诉请金额确定问题及法院就刷单行为的态度等一系列实务问题。

关键词：刷单炒信 自行改价 购买第三方刷单服务 伪造销量 平台合规监管 知识产权诉讼

7.商业秘密侵权纠纷中诉讼泄密问题研究

作者：陈军（安徽天禾律师事务所合伙人）

内容摘要：随着国家对知识产权保护的力度进一步加强，近些年，商业秘密逐渐显现出其巨大的商业价值。与此同时，商业秘密侵权案件的数量也呈现出逐年上升的趋势。然而，在具体的商业秘密诉讼过程中，原被告双方都存在对商业秘密二次泄露的担忧。更有甚者，假借商业秘密侵权之名，提起诉讼以获取竞争对手的商业秘密。在有关商业秘密的相关文件以及新近颁布的商业秘密司法解释中，虽然都规定了诉讼中防范商业秘密泄密的保护措施，但以上规定仍然不够具体，存在操作性不强的问题，在具体案件的适用过程中存在一定困难。可以在借鉴国外立法例的基础上，以法院作出保密裁定的方式要求诉讼参与人承担保密义务，同时在相关文件中细化裁定的适用条件、明确违反裁定应当承担的法律责任。除此以外，在证据交换的前、中、后各个阶段过程中也应采取相应的保密措施，使诉讼中的各方当事人免除商业秘密泄密的后顾之忧。

关键词：商业秘密 诉讼泄密 举证责任 保密措施 知识产权 证据交换

8.基于“长短视频之争”的二次创作类短视频侵权界定规则

作者：胡华辉（上海海华永泰律师事务所执行主任），吴茜茜（上海海华永泰律师事务所专职律师）

内容摘要：二次创作短视频行业具有巨大的商业潜力，引得大量创作者涌入，二次创作视频侵权问题也日益突出，原创“长视频”权利保护迫在眉睫。通过分析二次创作视频行业侵权现状，分类归纳二次创作视频特点，从著作权法角度出发，对比国外侵权分离方法，从而剖析国内二次创作视频的侵权界定规则，并提出“长短视频”和平共处的相关规制意见，以求长短视频创作行业实现利益均衡，共谋繁荣与发展。

关键词：二次创作视频 著作权法 合理使用制度 侵权分离规则 权利保护 侵权认定

9.海外工程中劳务人员权益保障之检视及建议

作者：何文曙（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人），刘思雨（上海市海华永泰律师事务所律师助理）

内容摘要：对外承包工程企业外派劳务以及国内企业在海外设立独资、合资公司或机构是海外工程承包中的两种主要用工模式，后一种对外劳务合作用工模式更为常见，通常也是国内企业规避用人单位义务的首要选择。长期以来，海外承包工程中企业用工规范问题一直较为显著，对外承包工程企业回避劳动关系、对外劳务合作企业无资质运营、不缴纳备用金等现象使得劳务纠纷频繁发生。立法、司法机关未给予应有的重视，以至于劳务人员权益保障存在司法实践未适用或正确适用相关规范、现有规范存在局限性的问题。对此，明确不同用工 模式下各主体间的法律关系，正确适用现有规范落实责任主体是解决劳务人员权益保障问题的首要措施。法律规定了对外承包工程企业的用人单位责任，但作为直接受益人，国内企业却隐身于其海外公司及机构之后，削弱了劳务人员的权益保障水平。因此，适当突破对外劳务合作的三方法律关系，规定由国内企业承担相应责任，能够在一定程度上解决现有规范的局限性问题。此外，从严规范对外劳务合作企业、建立公共的对外劳务合作平台与信息共 享机制、积极签订双边或多边劳务合作协议，从而建立多方位全面保障劳务人员合法权益的制度体系应是未来的努力方向。

关键词：海外工程 外派劳务 对外劳务合作 劳动关系 权益保障 劳务人员权益

10.商事仲裁“一裁终局”的打破及实体上诉机制探析

作者：蒋春（上海德禾翰通律师事务所主任），钟辉强（上海德禾翰通律师事务所律师助理）

内容摘要：“一裁终局”作为商事仲裁制度的一项基本原则，很大程度上保证了仲裁运行的高效率与既判力，但也存在如果当事人认为裁决结果有失公正却无法获得救济的风险。从仲裁制度的价值选择考量，终局性和效率并非仲裁的绝对吸引力，且效率为上还是公正优先应当尊重当事人的意思自治。在实践中，基于国内外立法、仲裁机构规则和司法、仲裁实践可以发现，“一裁终局”并非绝对毫无例外。即使在我国仲裁法第9条从根本上明确了仲裁一裁终局性质的情况下，我国大陆地区对仲裁实体上诉也进行了勇敢尝试与实践创新。一裁终局制度存在的风险和国内外现行实践经验为仲裁实体上诉机制的构建提供了需要和可能，目前我国法律体系下，以试点方式，采用“选择性纳入”模式，向仲裁机构上诉应是更容易被接受且更符合未来发展的仲裁实体上诉机制。

关键词：商事仲裁 实体上诉 一裁终局 选择性纳入 仲裁救济 多元化纠纷解决机制

11.穿透式审判思维下如何准确定性明股实债法律关系

作者：张树兵（上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所管委会主任，二级律师）

内容摘要：九民纪要首次提出了采用“穿透式审判思想”来确定当事人的真正意愿，并且探索现实的司法基础。由于我国经济的发展，商事主体和自然人相互之间的资金流动变得更加频频，形式也更加多样化。以“明股实债”、“真实意思表示”作为典型案例搜索关键词，以“穿透式审判思维”作为原则性指导贯穿全文逻辑推理分析。在对“穿透式审判思维”的概念剖析和价值功能阐述后，以“穿透式审判思维”对“明股实债”实务难点进行分析，总结了“明股实债”的认定方法，以不同主体之间的纠纷深入剖析了“明股实债”法律关系是基于不同主体之间对于资金拆借融通的需要而规避真实意思表示的虚伪意思表示的行为。同时，在参考要件审判九步法的基础上简要总结了“穿透式审判思维”下对明股实债法律关系的认定优化途径，需注意的是优化途径相比于认定办法有更为纲领式的指导作用，这也是基于深入理解穿透式审判思维的需要。

关键词：穿透式审判思维 明股实债 真实意思表示 要件审判九步法 法律关系 虚伪意思表示

12.建立私募股权基金二级市场拓宽私募基金退出路径研究报告

作者：王梦静（上海市协力律师事务所高级合伙人），王青艳（上海市协力律师事务所合伙人）

内容摘要：近年来，我国私募基金行业持续发展，但是，私募股权基金“退出难”问题突出，成为私募股权行业健康稳定发展，以及私募股权基金发挥直接融资力量、持续服务实体经济的 “绊脚石”。以推动S基金发展、建设私募股权基金份额转让平台为着力点，建立健全私募股权基金二级市场，有助于拓宽私募股权基金退出路径，缓解“退出难”问题。

关键词：私募股权基金二级市场 私募股权基金 份额转让 退出路径 私募基金 份额转让平台

法律服务研究

1.创新村（居）法律顾问工作模式、人才储备机制

作者：鲍雅芮（上海市海华永泰（武汉）律师事务所专职律师），李丹（上海市海华永泰律师事务所专职律师），尹青（湖北喻家律师事务所专职律师），徐丹（湖北尊而光律师事务所专职律师）

内容摘要：深入开展村（居）法律顾问工作，加强基层社会管理和服务体系建设，增强城乡社会服务功能，对实现基层法律服务全覆盖、促进基层民主法治建设、满足人民群众日益增长的法律服务需求以及维护基层社会和谐稳定，具有十分重要的现实意义。村（居）法律顾问工作模式的现状在于社区律师与居民之间的联系不够紧密，致使社区律师无法充分发挥作用，部分居民没有享受到法律服务。同时，现行工作模式下包含的法律服务内容已经无法满足居民需要，升级现行服务模式具有客观必然性。借鉴国内外先进经验，从建立基层法律服务体系的创新工作模式、人才储备机制、家庭律师制度与法律服务保险产品相结合等方面继续完善和推进村（居）法律顾问工作，以更好地提升基层法治水平。

关键词：法律服务需求 家庭律师制度 三级律师 人才储备机制 法律服务保险 基层法律服务体系

2.请求权竞合形态下的客观预备合并之诉制度建构

作者：莫翊凯（上海市海华永泰（深圳）律师事务所实习律师）

内容摘要：对于解决诉讼法学中请求权竞合下诉讼标的为复数的难题，基于我国司法实务所持旧实体法学说框架之下提出建构客观预备合并之诉制度，不仅可以在民事诉讼理论上根本解决请求权竞合难题，还可以在实体法律上与我国法官释明权制度形成积极良性互动，同时在诉讼程序上也具有减少当事人诉累、提高诉讼效率以及保证法院裁判统一性等积极价值。基于法律程序的安定性考量，应在最大程度上与现有的法律制度保持一致，故客观预备 合并之诉制度的本土化建构目前应采取最为狭义的观点来讨论，即德国学者所提出的主诉与备诉应具有相互排斥之特定关系的预备合并诉讼，又称固有的客观预备合并之诉这一类型。德国、日本等大陆法系国家已在立法或司法实践中对客观预备合并之诉制度予以认可并广泛适用，而我国对此项诉讼制度的研究较为浅薄。对此应以本土实情考察及借鉴先进域外经验为进路，重构客观预备合并之诉的理论基础，归纳该制度的特征以及通过大量判例厘清我国的法律基础、现实困境与观点变迁。并初步讨论客观预备合并之诉的提起、管辖、诉讼费用的计算以及第一审程序、第二审程序的审理范围、裁判类型的诉讼制度的具体程序构造。

关键词：诉讼制度 客观预备合并之诉 请求权竞合 诉讼请求 诉讼标的 备位之诉

3.基层政府法律顾问服务现状及建议——以上海 Z 镇为例

作者：吴小乐（上海博群律师事务所主任、合伙人、律师），黄彩颜（上海博群律师事务所律师）

内容摘要：为推进我国法治政府建设，提高政府依法行政水平，全国各地政府纷纷逐渐聘请法学专家、执业律师充当政府法律顾问，建立政府法律顾问制度。结合担任上海Z镇政府法律顾问的经验与认识，浅谈执业律师担任基层政府法律顾问的服务现状，探讨在法律服务中面临的问题及原因。从政府法律顾问的基础理论说起，主要从理论释议及法律规定两方面来阐述政府法律顾问的内涵，着重梳理有关政府法律顾问的法律法规，阐述基层政府法律顾问服务范围，进而指出在担任Z镇政府法律顾问的中遇到的问题及原因，提出完善基层政府法律顾问制度的建议。

关键词：基层政府 法律顾问 法律服务 政府法律顾问服务范围 法律顾问管理 律师参与

4.我国法律帮助制度建设的路径探索

作者：徐微徨（上海胜康律师事务所主任、律师）

内容摘要：通过从法律帮助制度建设的必要性与紧迫性、法律帮助制度的理论逻辑、法律帮助的实现路径等方面着手，对我国法律帮助制度建设的路径探索进行讨论。着眼于当前法律援助存在的各类问题与不足，对于法律帮助的讨论与分析，都尚处于初步路径探索阶段。以我国法律援助制度为参考，在当前法律援助存在的问题的基础上，从法律帮助制度建设的角度进行讨论，法律帮助制度既是对法律援助制度的补充，同时也是公共法律服务体系中的新发展。通过法律帮助制度的建设，与当前的法律援助制度共同构筑完整的公共法律服务体系。

关键词：法律帮助 法律援助 公共法律服务 社会组织 人才激励 部门联动

5.职业遗产管理人的职责与行权监督——以律所参与遗产管理人为视角

作者：桂芳芳（上海家与家律师事务所副主任）

内容摘要：随着经济的发展，居民财富的价值、种类和范围都在不断增加、扩大，进而衍生出对代际之间财富稳定传承的需求。这一背景下，应运而生的遗产管理人制度具有解决庞大财富传承压力的潜能。目前，民政局、公证处、律师事务所等多种主体已然开始遗产管理人的实践。然而，遗产管理人制度下，权责体系的原则化、单一化明显无法为多元化的遗产管理人主体参与遗产管理活动提供清晰的指引。律师事务所的专业性和独立性使其从事遗产管理活动具有独特优势，但既有制度下也难免面临权责不明的问题。通过从职业与非职业遗产管理人的界分出发，提出律所参与遗产管理活动的具体职责界限和监督路径。

关键词：遗产管理人 职业遗产管理人 职责范围 行权监督 继承遗产 善良管理人

智慧法治研究

1.个人信息保护视阈下病假管理的合规建议

作者：宋普文（上海汉盛律师事务所高级合伙人），杨雯（上海汉盛律师事务所律师），蓝亭亭（上海汉盛律师事务所实习生）

内容摘要：民法典、个人信息保护法均进一步加强了对个人信息的保护，劳动者病假信息作为敏感个人信息，得到了更有力的保护。用人单位通过病假审批与病假核查的方式进行病假管理，用人单位的用工管理权与劳动者个人信息保护存在冲突。用人单位作为个人信息处理者，对劳动者病假信息的处理应以必要为限，落实目的限制原则在规章制度中的适用，满足法律法规对知情同意规则的规定，并履行对劳动者病假信息的安全保护义务。

关键词：个人信息保护 劳动者 病假信息 用工管理 目的限制 知情同意

2.大数据时代下消费者隐私权的构建与保护

作者：李帅（华东师范大学法学院副教授，硕士生导师），魏启宇 （华东师范大学企业合规研究中心研究员助理）

内容摘要：大数据时代的到来给消费者提供许多便利，也给消费者隐私权带来一定的威胁。由于大数据的开放性和消费者隐私权之间存在着天然的矛盾， 加之消费者隐私权与传统隐私权相比更具有人格权与财产权相结合的属性，使消费者隐私权的保护面临着一定的困难。当前我国立法对于消费者隐私权的保护力度不足，为契合大数据时代的要求，我国应当以个人信息保护法的出台和消费者权益保护法实施条例的修改为契机，扩张消费者的内涵，建立包含免于打扰权、被遗忘权等在内的消费者隐私权谱系，加大处罚力度，并建立集团诉讼形式的消费者权益公益诉讼机制。

关键词：大数据 消费者隐私权 被遗忘权 消费者权益 公益诉讼 个人信息保护

3.基于数据概念的涉数据案件法院裁判思路

作者：邹梦宇（上海市中和律师事务所专职律师）

内容摘要：数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。数据基础制度建设事关国家发展和安全大局。从数据概念解析出发，探讨涉数据案件法院裁判思路及审判方式，为广大法律实务人士在今后面对涉数据案件提供思路。

关键词：数据概念 自由竞争 社会治理 涉数据裁判 数据基础制度 数字经济

4.行政黑名单的法律属性及其规制路径

作者：段明佐（上海市海华永泰律师事务所合伙人律师），郑毅夫（无锡太湖学院教师）

内容摘要：脱胎于失信惩戒措施的黑名单制度作为社会信用体系的重要组成部分，因其在补强行政审改革后政府监管不足、增强行政机关执法效率与力度、提升社会诚信水平等方面所具有的得天独厚的优势，在实践中逐渐得到广泛应用。但理论界对于黑名单的法律属性存在较大的争议，致使黑名单事后救济问题凸显，且在实务应用中，上位法规制空白、列入标准不统一、正当程序要求缺失、移出制度不周延等一系列问题严重阻碍了黑名单制度的发展，目的的正当性明显突破了手段合法性。因此应立足于明晰黑名单的法律属性并完善其法律规制，进一步规范政府行为，促进法治政府的建设。

关键词：失信惩戒制度 行政黑名单 法律属性 事后救济 法律规制 社会信用体系

5.

单用途预付卡的定义及范围界定刍议

作者：张艳艳（上海环绮律师事务所合伙人）

内容摘要：单用途预付卡的定义和范围至今尚未在学界达成共识。继商务部9号令后，部分省市陆续针对单用途预付卡开展了立法活动。作为预付式消费的权利凭证，单用途预付卡会放大经营者与消费者的不平等地位。厘清单用途预付卡的定义和范围，是加强监管、执法的前提条件，同时也是单用途预付卡立法工作的难点。法律未能取得预期效果有两种可能：一是法律体系本身具有完备性，但执行不力；二是法律体系本身不够完备，难以执行。从当下立法成果来看，我国单用途预付卡依然存在着定义、范围不明的基本问题，这给政府事中事后的监管、执法等工作带来了困难。本文试图厘清以上几个基本概念，并在此基础上对下一步立法的重点及方向提出建议。

关键词：单用途预付卡 预付凭证 预收款 兑付特定商品 消费者权益 商务部9号令

6.

伪饰与欺诳：数字藏品洗售行为的法律分析

作者：曾昕（上海市海华永泰（长沙）律师事务所主任），刘滔（上海市海华永泰（长沙）律师事务所专职律师）

内容摘要：数字藏品本身是一种中立性文化产品，但不法分子以获取非法利益为目的，利用信息不对等，对数字藏品进行自买自卖进行洗售行为，导致数字藏品行业整体发展混乱，对我国的社会、经济发展造成了巨大的危害，数字藏品的洗售行为成为亟待探讨的问题。为此，从数字藏品的概念和市场现象入手，客观阐述数字藏品的法律问题，平台二级交易市场中洗售的现状，进一步重点剖析欺骗、民事欺诈、刑事诈骗行为的法律关系，最后提出如何区分三 者的构成要件以及权益受到侵害时的维权方式。

关键词：数字藏品 洗售行为 欺骗 民事欺诈 刑事诈骗 文化产品

企业合规研究

1.

涉案企业合规整改第三方评估标准研究

作者：虞思明（上海博和汉商律师事务所高级合伙人、上海市法学会律师法学研究会理事）

内容摘要：最高人民检察院近年来在全国范围内开展了企业合规第三方监督机制的试点改革，企业完成合规整改后的成果将交由第三方组织加以评估。这项试点改革大大拓宽了企业因经营性行为引发刑事法律风险的免责范围，给予了涉案企业通过合规整改免责的重生机会，是近年来司法改革中关于企业犯罪最重要的内容之一。面对丰富多变的涉案企业合规实践，若要强行建立一套“一招鲜吃遍天下”的评估标准，是违背事物发展客观规律的。在标准建立过程中，应当采取“宜粗不宜细”和“就低不就高”原则。通过对第三方组织评估工作中会遇到的各类问题进行初步探讨，并针对评估标准进行细化，其中囊括了企业整改措施及其具体运行机制，通过事前预防以及不合规行为发生后的事后管理机制，完善涉案企业合规整改第三方组织评估机制。

关键词：企业合规 整改 第三方组织 评估标准 第三方评估 事前预防

2.法律职业共同体视角下检律关系的新发展

作者：宗源（中国政法大学博士研究生）

内容摘要：检察官和律师都是法律职业共同体的重要组成部分。在全面依法治国新形势下，良性的检律关系对于构建法律职业共同体、推进法治社会建设、维护司法公正都具有重要意义。检察机关、司法行政机关、律师协会在深化检律协作、构建新型检律关系方面开展了大量工作，并取得了积极成效。新形势下，应当着眼于推进法律职业共同体建设，持续完善常态化检律协作机制，不断拓展检律协作的广度和深度，努力构建“亲清”的良性检律关系，促进检察官、律师依法依规履职，更好地维护法律正确实施、维护社会公平正义。

关键词：依法治国 法律职业共同体 检律关系 检律协作 法治社会 亲情关系

3.

劳动者以用人单位拖欠绩效奖金为由行使预告解除权后的效力研究

作者：黄琪（北京市中伦文德律师事务所上海分所律师）

内容摘要：根据我国劳动合同法的规定，劳动者有权根据第37 条提前通知后解除劳动合同，或者根据第38条因用人单位过错要求单方解除劳动合同。在司法实务中，当出现用人单位拖欠劳动者绩效奖金时，劳动者与用人单位之间常因各种原因导致真实意思表示难以体现，造成法理上请求权基础混用，最终使法律效力产生诸多争议。同时，司法审判中对于绩效奖金与拖欠劳动者报酬的认定因利益平衡和司法政策原因存在差异。通过剖析预告解除权的性质， 对于劳动者以用人单位拖欠绩效奖金为由行使预告解除权后继续履行劳动合同直至用人单位辞退，劳动者再以第38条为由提出经济补偿金主张的，因劳动者存在意思表示瑕疵，其所行使的预告解除权并不当然发生效力。

关键词：预告解除 形成权 撤回 意思表示瑕疵 宽限期 劳动者

4.企业间数据权益的冲突与平衡

作者：俞北瑜（上海市海华永泰律师事务所律师、同济大学多元解纷法治研究中心研究员），田玮（申万宏源证券有限公司高级业务经理）

内容摘要：在数字经济时代，数据已成为企业的重要资产，与此相关的法律问题也愈加受到广泛关注。其中主要的冲突在于因企业数据权益保护法规缺失，行业规则尚未明确成熟，而引发的企业间数据权益冲突与价值边界不清。在此背景下，国内市场不断涌现数据权益纠纷，厘清企业数据权益边界成为尤为重要的议题。对典型司法案例的梳理和剖析，可以从不同类型数据权益出发，分别对企业间所涉数据获取行为、数据使用行为在竞争法保护模式下进行类型化总结，并对其行为的正当性边界进行认定，以求平衡市场激励价值与数据互联互通价值的冲突，为企业间数据权益保护在反不正当竞争法第三次修订中提供路径构建与相关建议。

关键词：企业数据 反不正当竞争 数据保护 利益冲突 利益平衡 数据权益

5.网络司法拍卖合规研究

作者：李波（北京市（广州）中伦律师事务所合伙人），吴嘉鑫（华南理工大学法学院硕士研究生）

内容摘要：网络司法拍卖程序作为重要的执行程序之一，但在其实际运行中仍然存在诸多问题亟待解决。为使网络司法拍卖程序落到实处，应当以拍卖公开原则、执行效益原则、监督制约原则为指导，在网络询价方面中做到人工复核结果、现场查看拍卖财产、公开计算原理和模型、强化相关主体的救济等要求。在网络信息安全方面，平台需要切实履行安全保障义务。同时，法院对于相关损失问题的承担以及相关技术要求作出明确规范。在财产瑕疵责任分配 方面，人民法院应当落实“公示公告”以及“声明不保证”两大要求方能免除相关瑕疵担保责任。在监督制约体系方面，应当强调发挥检察监督的关键作用。

关键词：网络司法拍卖 拍卖公开 执行效益 监督制约 合规执行程序 程序正义

原标题：《目录｜《上海法学研究》集刊2023年第2卷》

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